I-   Mevzuat

            4857 sayılı İş Kanunu’nun 25.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen fesih nedenlerinin kıdem tazminatının doğumuna engel olacağı 1475 sayılı İş Kanunu’nun m.14/1 hükmünde belirtilmiştir. Buna göre işveren tarafından 25/II’de yer alan nedenlerle yapılan fesihlerin haklı olması durumunda işçi, kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.”(İş Kanunu m.25)

II-  Devamsızlık nedir, ne değildir?

            İşe devam etmeme veya devamsızlık, işçi açısından hak kayıplarına neden olacak bir sürecin başlangıcıdır. Atıf yapılan madde kapsamında devamsızlık, işverene haklı fesih imkanı tanımaktadır. Haklı feshin kabul edilmesiyle işçi, kıdem tazminatından mahrum kalacaktır. Bu nedenle devamsızlık kavramının, haklı feshe dayanak sağlayan devamsızlık sürecinin doğru anlaşılması gerekmektedir.

            İşe devam etmeme veya devamsızlık; işçinin, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile işgünü olarak tayin edilen bir günde işe hiç gitmiş olmaması halidir. İşe geç gitme, işten erken ayrılma, işe gidip iş görme borcunu ifa etmeme halleri devamsızlık olarak nitelendirilemeyeceği gibi bu sürelerin toplanarak devamsızlık yapıldığı iddiası da kabul görmeyecektir. Başka bir ifadeyle devamsızlık,  işçinin kastına veya kusuruna bakılmaksızın, işvereninden veya bu hususta yetkili işveren veya vekilinden izin almaksızın ve objektif bir mazeret de göstermeksizin, işe gelmesinin beklendiği işgünlerinde, belirli sürelerle işe devam etmemesi halidir.[1]   

            İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K.) .

            Önemle belirtmek gerekir ki işverenin; işçinin savunmasının alınması, işçiye işe başlaması veya mazeretini bildirmesi yönünde ihtar çekme gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. İşçinin haklı bir mazereti bulunması ihtimaline karşın işveren, işçiye mazeret bildirmesi veya işe başlaması yönünde ihtarda bulunarak sonradan yapacağı fesihte herhangi bir sorun yaşamayacaktır. Elbette işçi de haklı mazeretini, iş akışını bozmaması ve olumsuzluğa yol açmaması adına dürüstlük kuralı gereğince makul süre içerisinde işverene bildirmesi uygun olacaktır. İşçiden mazeretini bildirmesi beklenemeyeceği hallerde haklı fesih koşulları oluşmaz.

III- “işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın” meselesi

            İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır.

a. İşverenden izin almış olmak

            İşveren tarafından devamsızlık nedeniyle yapılan feshin haksız olduğunu iddia eden işçi bunu ispatla yükümlüdür. Her halükârda devamsızlık olgusunun varlığına dayanak olan tutanak, tanık ve deliller mahkemenin takdirindedir. Ancak işçi, işverenden izin alındığı yönündeki iddiasını ispatla yükümlüdür. Bunu yazılı veya diğer muteber delillerle ispat etmelidir.

            İşverene sunulan iznin sebebinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. İşverenden ücretsiz izin istenmesine rağmen verilmemesi durumunda ise izin gerekçesinin haklı bir sebep olup olmadığı da mahkemece değerlendirilecektir.

            İş hayatında ortaya çıkan bir başka sorun yetkili kişiden izin alınıp alınmadığı meselesidir. Burada mahkemece incelenen husus; işçinin kıdemi, objektif koşullar, izin süresi, işveren yetkilileri ve vekilleri ile somut olaya katkı sağlayabilecek delillerdir. Bütün bunlar toplu olarak değerlendirilerek işçinin almış olduğu iznin geçerli olup olmadığına karar verilecektir.

b. Haklı bir sebebe dayanmak

            İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması, yakınının kaçırılması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/3373 E. 2017/377 K. 01.03.2017)

            Haklı olduğu iddia edilen sebebin kabulü somut olaya ve objektif koşullara göre belirlenecektir. “önemli bir iş”, “borç nedeniyle kurban kesmeye gitme” gibi haller haklı bir sebep olarak kabul edilmeyecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus haklı sebebin işverenin iznine tabi olmadığı hususudur.

IV- “ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmeme” meselesi

            Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

a. Ardı ardına iki iş günü işine devam etmeme

            İş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde işgünü olarak kabul edilen günlerde, ardı ardına iki iş günü işe gitmeme, devam etmeme işveren açısından derhal ve haklı fesih konusu yapılabilir. Ardı ardına kelimesinin önemle vurgulanması, işe devam edilmeyen iki günün arasına hafta tatili veya resmi tatil gününün de giremeyecek olmasıdır. Yani devamsızlık ardı ardına iki gün kesintisiz olmalıdır.

b. Bir ay için iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iki iş günü işine devam etmeme

            Devamsızlığın son devamsızlık tarihinden geriye doğru bir aylık süre içinde bir kez daha gerçekleşmiş olması şarttır. Bu bent kapsamında feshe sebep olacak devamsızlıkların, ilgili tatil gününden hemen sonraki ilk iş günü gerçekleşmiş olması gerekir.

c. Bir ayda üç işgünü işine devam etmeme

            Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.     

V- Devamsızlık iddiası ve ispatı meselesi

            Yerleşik Yargıtay uygulaması gereğince de, işveren tarafından, işçinin işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, haklı nedenle yapıldığı iddia olunan bu feshi, ispat yükü işverenin üzerindedir. Bu nedenle işveren tarafından, işçinin devamsızlıkta bulunduğu tarihten itibaren başlamak üzere, devamsızlığın sürdüğü her gün için ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. İşveren, tutmuş olduğu devamsızlık tutanaklarına ilişkin işlemin yerinde olduğunu ispatlar. Bu durumda, ilgili tarihlerde mazeretinin bulunduğuna dair ispat yükü ise işçinin üzerindedir.

            Yargıtay’ın ispat noktasında ayrıca genel kanısı, uzun seneler çalışması olan bir işçinin, tazminatlarını alamamasına yol açacak ve işverene ihbar tazminatı kazandıracak şekilde işi bırakmayacağı noktasındadır. Bu kabul ancak somut olayın koşullarına ve tarafların iddialarına göre uygulanabilir.  Aşağıdaki durumlara göre ispat yükü değişebilir.

            1.durum: işçinin işten çıkarıldığı iddiası, işverenin devamsızlık iddiası

            İş hayatında sıklıkla karşılaşılan durumlardan biridir. İşçiyi gerekçesiz olarak işten çıkaran işveren devamsızlık  tutanakları ile gerçek durumun üstünü kapatmaktadır. İşçinin işten çıkarıldığı iddiası, işten çıkarıldığı tarih, devamsızlık tutanakları tarihleri ve hatta dava tarihi büyük önem taşımaktadır. İşçinin kıdemi ve objektif koşullar da dikkate alınarak devamsızlık feshinin haklılığı değerlendirilecektir. İşveren feshi ispatla yükümlüdür.

            2.durum: işçinin eylemli fesih iddiası, işverenin devamsızlık iddiası

            Bir başka sıklıkla karşılaşılan durum da işçinin eylemli feshine karşılık olarak işverenin devamsızlık iddialarıdır. Eylemli fesih iddiasıyla dava açan işçinin fesih iradesi önceki tarihli olması sebebiyle bu feshin haklılığı değerlendirilecektir. Eylemli feshin haklı olduğunu işçi ispatla yükümlüdür. Eylemli feshe dayanak oluşturan hususlara göre ispat yükü değişebilir. (örn. ücretlerin ödenmemesi:işveren, elden ücret ödenmesi:işçi)

            3.durum: işçinin izinli veya haklı mazeretinin olması karşısında işverenin devamsızlık iddiası

            Devamsızlık feshinin temel halidir. Ortada devamsızlık olgusu bulunmaktadır ancak işçi işverenden izin almış olduğunu veya haklı bir mazeretini ispatla yükümlüdür.

            4.durum: işçinin haklı fesih iddiası, işverenin devamsızlık iddiası

            İşçinin haklı nedenle fesih iradesi bildirmesi akabinde işveren tarafından devamsızlık tutanakları tutularak fesih yapılma durumudur. Her halükarda işçinin feshinin önceki tarihli olması sebebiyle işçinin fesih iddiaları değerlendirme konusu yapılacaktır. Feshe dayanak oluşturan hususlara göre ispat yükü değişebilir.(örn. Fazla çalışma iddiası:işçi, yıllık izin kullandırmama ve ücretini ödememe:işveren)

            5.durum: işçinin işten çıkmasına rağmen çıkarıldığını iddia etmesi ve işverenin devamsızlık iddiası

İşçi, işten kendi isteğiyle çıkmasına rağmen işten çıkarıldığı iddiasında bulunabilir. Bu durumda devamsızlık olgusunu ispatla yükümlü olan işverendir. Devamsızlık tutanaklarının usule uygun olarak tutulmuş olması, tutanak tanıklarının dinletilmesi gerekmektedir.

VI- Fesih hakkı kullanma süresi

            İş Kanunu m.26’da fesih hakkının kullanılması yönünden hak düşürücü süreler öngörülmüştür. Feshe konu fiillerin öğrenilmesinden itibaren 6 işgünü, her halükarda 1 yıl içerisinde fesih hakkı kullanılmalıdır.  Feshin şekli zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak ispat açısından yazılı yapılması daha uygundur.

            Devamsızlığa ilişkin olarak yapılacak fesihte devam eden bir durum olması halinde işveren her zaman bu hakkını kullanabilir. Ancak devamsızlığın kesilmesi durumunda öğrenme tarihinden itibaren yukarıdaki sürelere uyulması önem taşımaktadır. Sürelere uyulmaması halinde fesih işlemine halel gelebilir.

VII- Sonuç

            İş K. m.25/II-g’de yer alan devamsızlık feshi, iş hayatında işveren tarafından kullanılan bir fesih türüdür. Tarafların iddialarına göre ispat yükü değişmekle birlikte devamsızlık olgusunu ispatla yükümlü olan işverendir. Elbette işçi başka bir iddia da bulunuyorsa bunu ispatla yükümlüdür. İş hayatında karşılaşılması kuvvetle muhtemel olması sebebiyle bu konuya ihtimam gösterilmesi hak kayıplarının önüne geçmek adına faydalı olacaktır.

            Av. Yusuf NİŞANCI

NOT: Kararlar alt kısımda yer almaktadır.

İlgili Kararlar

İşçinin haklı mazeretini ispat edememesi

“İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise, işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir.  İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, işyerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilmelidir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür. …Sonuç itibariyle her ne kadar davacı, işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia etmiş ise de, bunu ispatlar mahiyette dosya kapsamına delil sunmadığı gibi, işverence ileri sürülen devamsızlığa yönelik olarak da devamsızlığını haklı kılacak bir mazeret veya rapor sunmamıştır. Bu nedenlerle devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup, kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir.” (Yargıtay H.G.K., T: 30.9.2021, E: 2018/22-761, K: 2021/1130 )

Devamsızlık tutanağının sonradan tutulması

Devamsızlık tutanaklarının sonradan tutulduğunun anlaşılması halinde, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığına hükmedilmektedir. (Yargıtay 9 HD., T. 12.5.2008, E. 2007/35922, K.2008/12019 )

Tutanakta imzası bulunanların dinletilmemesi

Tutanakta imzası bulunan tanıkların mahkeme huzurunda dinletilmemesi, devamsızlığın ispat edilemediği şeklinde değerlendirilir.(Yargıtay 9. HD., T. 07.10.2020, E. 2016/25512, K. 2020/10828)

Devamsızlık halinde fesih süresinin sonra ermemesi

Yargıtay da yerleşik kararlarında, işçinin devamsızlık halini devam ettirdiği durumlarda, altı iş günlük sürenin sona ermemiş olduğu yönünde karar vermektedir. (Yargıtay 9. HD., 29.11.2005, E: 2005/12678, K: 2005/37582 )

Devamsızlık halinde fesih süresinin sonra ermemesi

“Somut olayda, mahkemece hükmüne uyulan bozma kararı üzerine yapılan araştırma sonucunda; davacının işe devamsızlığının kesinleştiğinin kabul edilerek 6 iş günlük hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmişse de, hükmüne uyulan bozma ilamında da belirtildiği üzere temadi eden devamsızlık halinde hak düşürücü sürenin gözetilmeyeceği düşünülmeden davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.11.2017 E. 2015/9-2886 K. 2017/1408)

İşçi ile işverenin husumetli olması, yıllık izin sonrası işe devam etmediği iddiası karşısında yıllık izin içerisinde işten çıkarıldığı iddiası, haksız fesih

“Bu itibarla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, apartman çevresinde mantolama sonucunda oluşan inşaat atıklarının temizlenmesi konusunda davacı ile davalı işveren arasında husumet oluştuğu, davacı işçinin 16.12.2011 ile 22.12.2011 tarihleri arasında yıllık izine ayrıldığı ve iznini aynı sitedeki apartman görevlisine tahsis edilen konutta geçirdiği, davalı işverenin 20.12.2011 ile 26.12.2011 tarihleri arasında gazete ilanları ile apartman görevlisi aradığı, ayrıca davacı işçi yıllık izindeyken davalı işveren tarafından telefonla aranarak iş sözleşmesinin feshedildiği, fesih yapıldıktan sonra 23.12.2011 tarihi itibariyle devamsızlık tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin 20.12.2011 tarihinde davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği kabul edilmiştir.
Bu durumda, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı açıktır.” (Hukuk Genel Kurulu         2016/402 E.  ,  2019/1095 K.)

Babasının rahatsızlığı ve refakatçi olması nedeniyle işe gitmeyen işçi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.

“Somut olayda davacı, davalı işyerinde kalıpçı olarak çalıştığını; babasının rahatsızlığı nedeniyle hastanede refakatçi olduğunu, babasının iyileşip taburcu olmasından sonra işe gittiğini, refakatçi belgesini göstermesine rağmen işe alınmadığını, beyan etmiştir. Davalının bu konuda iddiasını ispatlayacak sağlık raporu, refakatçi belgesi veya davalının bu konuda vermiş olduğu izne ilişkin herhangi bir belgeye dosya kapsamında rastlanmamıştır. Davacının kendi beyanı ile babasının rahatsızlığı sebebi ile işe gelmediği sabit olup davacı tanıklarıda davacının işe gelmediğini doğrulamaktadırlar. Bu sebeple davacının iş akdinin devamsızlık yapması sebebi ile haklı sebebe dayanılarak davalı tarafından feshedildiği anlaşıldığından davanın reddi gerekmektedir.” (Yargıtay 22. HD. , 13.03.2018, E:2018/2429, K: 2018/6578 )

İşçinin eşinden kaynaklı yaralanması ve rapor almaması yönündeki gerekçe ve iddialarını ispatlaması, haksız fesih

“Somut olayda; davacının dört yılı aşkın süredir davalıya ait işyerinde dikim operatörü olarak çalıştığı, son devamsızlığında eşinden şiddet gördüğü ve bunun adli makamlara yansımasını istemediğinden şikayetçi olup sağlık raporu almadığı, ancak ilk gün işyerine gelerek vardiya amirinden izin aldığı, sonraki gün yüzü ve gözünün iyice morarması nedeniyle yüzünün fotoğrafını çekerek iş arkadaşı ve formene gönderdiği, … Davacının rapor almama nedeni eşinden şikayetçi olmadığı ve bu durumumu Adliyeye taşımamak istemesinden kaynaklanmaktadır. Yoksa sağlık yönünden yüzünde gözünde morluk olması nedeniyle hastaneye gitmiş olsa idi elbette kendisine rapor verilecek ve devamsızlık nedeni oluşmayacaktı. Devamsızlık haklı nedenine dayanılarak yapılacak fesihlerde işçi yönünden devamsızlığını, mazeretini haklı gösterecek hukuki ve fiili durum ve delilin mevcudiyeti halinde yapılan feshin haklı nedene dayanmayacağı, davacının işe gelmediği bu günlerdeki devamsızlığı, davacı işçi yönünden haklı bir mazeretin varlığını gösterdiği, bu hali ile davalı işverence 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında yapıldığı belirtilen feshin, haklı nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.” (Yargıtay 7. HD., 20.12.2016, E: 2016/31118, K: 2016/21652)

Devamsızlık olgusunun ispatı, istifa çıkış kodu bildirilmesi, devamsızlık günlerini kapsar prim ödemesi yapılmış olması, haklı fesih

“Dosya içerisinde davacının 22.04.2012 tarihinde gece yarısında yapılan bölge kontrolünde çöp toplama aracında görevi sırasında uyuduğunun, şoförün ikazına rağmen görevini yerine getirmediğinin ve hizmetin yer çöpü alınmayarak sadece robotlu vinç ile çöp konteynırları boşaltılmak suretiyle devam ettiğinin tespiti üzerine savunmasının istendiği ancak davacının herhangi bir açıklamada bulunmadığına ilişkin aynı tarihli tutanak ile 07.05.2012 tarihinden 09.05.2012 tarihine kadar işe gelmediğine ilişkin düzenlenmiş devamsızlık tutanakları ve talebi doğrultusunda 10 gün yıllık izin kullandığı ancak izin bitimi işbaşı yapması gereken 07.05.2012 tarihinde işbaşı yapmadığı, devamında da 08-09.05.2012 tarihlerinde işe gelmediği belirtilerek devamsızlığına ilişkin mazereti var ise bunu belgeleyen resmî evrakı işyerine ibraz etmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin II numaralı bendinin (g) alt bendine göre feshedileceğini bildirir ihtarname bulunmaktadır.
Dinlenen davacı tanıklarının feshe ilişkin görgüye dayalı bilgileri bulunmamakta olup davalı tanıkları ise davacının görevi başında araç içinde uyurken yakalandığını, bu olaydan sonra kendi isteği ile işe gelmediğini ve işten ayrıldığını beyan etmişlerdir.
 Bu kapsamda davalı tanıklarının davacının işini yaptığı sırada araç içinde uyuduğunu ve bu durumun tespit edilmesi üzerine işe gelmediğini, devamsızlık yaptığını ifade etmeleri tutulan devamsızlık tutanaklarını ve dolayısıyla davalı tarafın savunmalarını doğrular niteliktedir.
Sonuç itibarıyla davacı sabit olan devamsızlığını haklı kılacak bir mazeret veya sağlık raporu sunmadığına göre davalı işverence devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. Bu nedenle davacının işten çıkışının kod 3 (istifa) ile Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi, 20.05.2012 tarihine kadar sigorta primlerinin ödenmesi ve bordroların imzalı olması sonuca etkili bulunmamıştır.” (Hukuk Genel Kurulu         2023/1042 E.  ,  2024/44 K.)

Eylemli fesih iddiasının kabulü, devamsızlık iddiasının         doğru olmaması, işçinin haklı feshi

“Dosya içeriği ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; olay günü davalı işverenle bir tartışma yaşayan, işveren tarafından yapılan baskı ve hakaretlere dayanamayan davacının iş akdini haklı nedenle eylemli olarak feshettiğinin kabulü gerekir. İşverence baskı ve hakaretlere maruz kalan davacının haklı nedenle işi bırakmasının ardından tutulan devamsızlık tutanaklarının ve bu devamsızlığa dayalı işverenin feshinin haklı olduğunun kabulü ise isabetli değildir. Davacı haklı sebeple eylemli olarak iş akdini feshetmiş olup kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Haklı dahi olsa kendisi iş akdini feshettiğinden ihbar tazminatı isteği ise reddedilmelidir.” (9. Hukuk Dairesi         2011/54901 E.  ,  2014/4387 K.)

Ücretsiz izin sonrası işçiyi işe almama, gerçeğe aykırı devamsızlık tutanakları, haksız fesih

“Davacı tanıkları, davacı iddiasını doğrulayarak, davacının izin dönüşü iş başı yapmak istediğini ancak işveren tarafından iş başı yaptırılmadığını söylemişlerdir.
Yukarıda yapılan tespitler kapsamında, mahkemece her ne kadar işveren tarafından devamsızlık gerekçesiyle yapılan feshin haklı olduğu belirtilmişse de, davacı işçinin ücretsiz izne çıkartıldığı, izin dönüşü olan ve iş başı yapması gereken 15/01/2009 ve devamı günlerde davacının işyerine giderek iş başı yapmak istediği ancak işveren tarafından işçiye iş başı yaptırılmadığı, iş akdinin bu şekilde işveren tarafından fiili ve haksız olarak feshedildiği, fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının hukuki hüküm ve sonuç doğurmayacağı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı anlaşılmış olup mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2011/16984 E.  ,  2013/18059 K.)

İşçinin bacanağının vefatı, haklı mazeret, haksız fesih

“Somut olayda, davacının bacanağının 08.02.2010 günü gecesi 00.00’da vefat ettiği ve cenazenin İstanbul’dan götürülerek Tokat ili Zile ilçesinde bulunan köyde defnedildiği ve davacının 08-09-10.02.2010 tarihlerinde bu nedenle işe gidemediği, 11.02.2010 günü işe başlamak üzere gittiğinde, davalı işverenin davacının savunmasını istediği, davacının savunmasında ölüm olayını bildirip ölüm belgesinin fotokopisini sunduğu tartışmasızdır.
Davacının ölüm olayını haber almasının ardından iş yeri ustalarından H.. A..’u arayıp izin istediği ve H.. A..’nun izin veremeyeceğini belirtip imalat müdürünü araması gerektiğini söylediği, bu tanığın beyanına göre imalat müdürünün izin vermediği anlaşılmakla birlikte, tartışmasız olan ölüm olayı ve cenazenin İstanbul ilinden Tokat ili Zile ilçesinde bulunan köye götürülmesi dikkate alındığında davacının bu devamsızlığının insani ve geçerli bir mazerete dayandığının kabulü ile feshin haksız olduğu anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulü yerine reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2012/22299 E.  ,  2014/21005 K.)

TİS prosedürüne aykırı fesih işlemi, haksız ama geçerli fesih

“Somut olayda, davacının yıllık izne ayrıldıktan sonra 15.04.2015-27.04.2015 tarihleri arasında haklı mazeret göstermeden devamsızlık yaptığı dosyadaki delillerden anlaşılmış olup iş sözleşmesi bu olaya bağlı ve haklı nedene dayalı olarak sona erdirilmiştir. İlk derece mahkemesince toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak prosedüre uyulmadan iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle işveren feshinin haksız olduğu yönündeki kabulü isabetlidir.” (7. Hukuk Dairesi         2016/33406 E.  ,  2016/21236 K.)

İşçinin izinsiz olarak başka ildeki düğüne gitmesi, haklı fesih

“Somut olayda, davacı işçinin başka bir ildeki düğünde bulunmak için davalı işverenden izin istemiştir. Ancak işveren tarafından izin isteği kabul edilmemiştir. Buna rağmen 30.05.2006 tarihinde ve takip eden 31.05.2006, 01.06.2006 ve 02.06.2006 tarihlerinde işyerine gelmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, ücretli ya da ücretsiz olarak izin verilen bir işçiden izin süresince işyerine gitmesi beklenemez ise de , işçiye izin vermek, yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. Davacı işçi, işverenden izin almadan işyerinden keyfi olarak ayrılmak ve devamsızlık yapmakla iş düzeninin bozulmasına yol açmıştır. Davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2010/6880 E.  ,  2010/8091 K.)

Süt izni, İK tarafından imzalanmamış izin formu, haksız fesih

Kadın işçinin süt izni almasına rağmen iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından feshedilmesi olayında, işverence yapılan feshi haksız bulmuştur. Zira daha önceki izin talep formları ilgili departmanca imzalanmakta, insan kaynakları departmanının görüş ve onayı için bulunan sütun ise boş bırakılmaktadır. O halde kadın işçi tarafından alınan son süt  izninde, izin formunun insan kaynakları departmanınca imzalanmadığı iddiasıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi mümkün değildir. İşçinin devamsızlık yaptığı iddia edilen günlerde izinli olduğu açıktır. (Yargıtay 9 HD., T. 8.5.2008, E. 2007/18631, K. 2008/11842)

Ardı ardına olmayan günlerde işe devam etmeme, gün sayısı anlamında devamsızlık şartını oluşturmaz.

İlgili kararda, davacının iş sözleşmesi, işvereni tarafından 08.02.2003 Cumartesi günü ve 10.02.2003 Pazartesi arife günü olmak üzere üst üste iki iş günü izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle 1475 Sayılı Mülga İş Kanununun 17. Maddesinin II. Bendinin g alt bendi uyarınca bildirimsiz feshedilmiştir. arife gününün yarım gün tatil olduğundan bahisle, arife günü mazeretsiz ve izinsiz olarak işe devam etmemenin, gün sayısı anlamında devamsızlık şartını gerçekleştirmeye yetmediği yönünde hüküm kurulmuştur. (Yargıtay 9. H.D, 21.12.2005; E: 2002/9245, K.2005/40377)

Çalışma günü kabul edilmeyen resmi tatil gününde usulüne uygun görev ataması yapılmayan  ve işe gitmeyen işçinin sözleşmesinin, ardı ardına iki iş günü devam etmediği gerekçesiyle feshedilmesi hukuka uygun değildir.

“Ancak davacının kural olarak çalışmadan dinlenerek geçirmesi gereken resmî tatil günü olan 19 Mayıs 2010 tarihinde iş yerinde çalışacağına dair davalı işveren tarafından davacı işçiye yapılmış bir bildirime dosya kapsamında rastlanılamamıştır. Dolayısıyla davacının 19 Mayıs genel tatil gününde iş yerinde çalışacağına, bir başka deyişle bu günün davacı için çalışma günü olarak değerlendirilmesine bu delil durumu karşısında imkân bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; 19 Mayıs genel tatil olup, iş mevzuatı yönünden iş günü olmadığından görevlendirildiği hâlde gelmeme devamsızlık değil, verilen görevi yapmama olarak değerlendirilmelidir.
Şu hâlde davacı işçinin 19 Mayıs 2010 günü çalışacağına dair öncesinde kendisine bir bildirim yapılmamış olması, 20 Mayıs 2010 günü yaptığı devamsızlığın da işçi yönünden haklı bir mazerete dayandığının uyuşmazlık dışı olması karşısında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g bendi uyarınca ardı ardına iki iş günü işe devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.” (Yargıtay H.G.K, T. 16.05.2019, E. 22-3352, K. 2019/569 )

Tutanak tanıklarının dinletilmemesi , gerçeğe aykırı tutanak, haksız fesih

“Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmişse de, dosya içinde mevcut davacı tanıklarının, davacının iş sözleşmesinin yolsuzluk yapan ve değiştirilen şirket idare amiri ile işbirliği yaptığı gerekçesi ile feshedildiğini belirttikleri, davacı tanıklarından, Evren Ekincinin, emsal dosya davacısı Murat Çelik hakkında tutulan devamsızlık tutanağının, adı geçenin işten çıkartıldığı gün, amirlerinin talimatı ile tutulduğunu beyan ettiği, aynı tanığın Haziran sonuna kadar işyerinde çalıştığını bildirmesine karşın, emsal dosya davacısı Orhan Seven hakkında tutulan 04.07.2006 tarihli tutanakta imzasının bulunduğu, devamsızlık tarihlerinin, davacı tarafça bildirilen fesih tarihinden sonrasına ilişkin olduğu, davalı tarafın, tutanak tutucularını tanık olarak dinletmediği, bu hali ile davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği hususunun davalı işverence kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile red kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2008/17155 E.  ,  2010/2870 K.)

Devamsızlık olgusunun işverence ispatı, haklı fesih

“Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça, haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği belirtilerek, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmişse de, davalı tarafça, davacının ardı ardına iki gün devamsızlık yaptığının savunulduğu, davalı taraf tanıklarının beyanına ek olarak davacı tanığının da, davacının Pazartesi ve Salı günleri işe gelmediğini belirttiği, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğu ve çekilen ihtar ile mazeret bildirmesinin istendiği, Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında, davalı işverenin, davacının işi kendisinin bıraktığını beyan ettiği, bu şekilde davacının devamsızlık olgusunun kanıtlandığı, buna karşın davacı tarafça iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin kanıt
sunulamadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, mevcut delil durumu itibari ile davalı işverenin haklı nedene dayalı fesih olgusu sübut bulduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken değinilen taleplerin kabulüne hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2008/23004 E.  ,  2010/7504 K.)

İşe devam etmeme olgusunun ispatlanamaması, haksız fesih

“Somut olayda davacı 11.08.2005 tarihinde sefer dönüşü araç elinden alınarak sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Davalı ise 11.08.2005 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı gerekçesi ile sözleşmenin ihtar çekilip işe davet edilerek sözleşmesinin 06.09.2005 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Sözleşmenin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sonlandığını ispat yükü davalı işveren üzerindedir. Davalı işveren her zaman tek taraflı tutanak tutma imkanına sahiptir. 100 EURO zam talep edildiği ve kabul edilmeyince ret üzerine davacının işyerini terk ettiğini davalı inandırıcı delillerle ispat edememiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2008/22823 E.  ,  2010/7896 K.)

Devamsızlık yapılan günlere ilişkin tek seferde tutanak tutulması, haksız fesih

“Dosyaya sunulan devamsızlık tutanağı 12 Mart 2007 tarihli olup 2 Mart-10 Mart günlerindeki devamsızlıklara ilişkin olarak tek bir tutanak tanzim edilmiştir. Devamsızlığa ilişkin her gün için ayrı ayrı tutanak tanzim edilmemesi, gerçekte işverenin fesih tarihinin 2 Mart günü olup devamsızlık tutanaklarının sonradan tutulması nedeniyle
davalı taraf feshin haklılığını ispat edemediğinden, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2009/42739 E.  ,  2012/4553 K.)

Haklı mazeretin doğruluğunun araştırılması

“Davacının bildirdiği mazeretin haklılığının tespiti bakımından devamsızlığı ile ilgili olarak bir yakınının cenazesinin bulunup bulunmadığı, varsa yakınlık derecesi ve ölüm tarihi belirlenerek  sonucuna göre bir karar verilmelidir.”  (22. Hukuk Dairesi         2011/10081 E.  ,  2012/3349 K.)

Gerçeğe aykırı tutanak ve iddialar, haksız fesih

“Somut olayda, davacı işçi 23.04.2007 tarihinde izin istemek için işveren temsilcisi konumunda bulunan …’i aradığını ve bir gün önce kendisinin iş yerinde bulunmadığı sırada meydana gelen bir olay nedeni ile müşteri şikayetini ilettiğini, bunun üzerine davalı işveren temsilcisinin bağırarak kendisini kovduğunu, ertesi gün işe gittiğinde ise işverenin işçilik alacakları ve tazminatlarını hesaplamak sureti ile iş akdini feshettiğini, davalı işveren tarafından ibraz edilen devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonra düzenlendiğini ileri sürmektedir
Her ne kadar davalı işveren tarafından 23.04.2007-24.04.2007 -25.04.2007 ve 26.04.2007 tarihli devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ise de, 23.04.2007 tarihinde davacının izinli olduğu ve bu tarihte telefonda davacı ile tartıştığı bizzat tanık olarak dinlenen işveren temsilcisinin de kabulündedir.
Müşterek tanıklar devamsızlık tutanaklarının toplu halde işveren temsilcisi tarafından düzenlenerek kendilerine imzalatıldığını ifade etmişlerdir. Tanıkların feshe ilişkin görgüye dayalı bir bilgileri bulunmamaktadır. Ancak müşterek tanıklardan … … davacının iş veren tarafından işten çıkartıldığını duyduğunu beyan etmiştir.
Devamsızlık tutanakları işveren tarafından her zaman düzenlenebilecek nitelikte tutanaklardandır.
İşveren temsilcisinin mağaza müşterilerinden biri ile tartışması nedeni ile davacı işçinin işi bıraktığına ilişkin iddia da hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu nedenle davalı işveren tarafından işe akdinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği kabul edilemez.
Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.” (9. Hukuk Dairesi         2009/45848 E.  ,  2012/7595 K.)

İşçinin babasının rahatsızlığı ve miras paylaşımı, işçinin sonradan yine işe çağrılması ve yeni sözleşme, haksız fesih

“Somut olayda, davacının babasının rahatsızlığı ve köyündeki miras paylaşımı nedeniyle mesai günü olan cumartesi-pazar günleri için işverenden izin istediği ve işverenin izin vermemesine rağmen bu günlerde işe gitmediği, devamındaki pazartesi günü olan 30.07.2007 günü işverence sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, 3 gün sonra işverenin davacıyı telefonla arayıp tekrar çalışmasını istediği ve davacının da perşembe günü işe gidip 3 gün çalıştıktan sonra işten kendi isteği ile ayrıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi, işverence 30.07.2007 günü feshedilmekle sona ermiştir. Bu olaydan 3 gün sonraki icap ve kabul ile yeni bir sözleşme kurulmuştur. İlk sözleşmede, davacı ardı ardına 2 gün işe gitmemiştir ve mazeret olarak babasının hastalığını ve miras paylaşımını göstermiştir. Dosya içeriğine göre davacının babası 2005 yılında kalp rahatsızlığı geçirmiş olup tedavisinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, işverence 30.07.2007 günü devamsızlık nedeniyle yapılan fesih işlemi, davacının geçerli mazeretine dayandığından haksız olup davacının bu tarihteki kıdem ve ücretine göre hesaplanacak kıdem-ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken talebin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. Hukuk Dairesi         2009/49614 E.  ,  2012/9973 K.)

Tutanağın aksine puantaj kayıtları ve yazılı başvuru dilekçesi, haksız fesih

“Somut olayda davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Davacı tanıkları davacıyı doğrulamıştır. Davalı işveren ise davacının 1, 4 ve 5 Haziran 2007 tarihlerinde devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesini 11.6.2007 tarihinde haklı nedenle feshettiğini savunmuş ve buna ilişkin devamsızlık tutanakları ile fesih ihtarnamesi ibraz etmiştir.
Davalı tarafça ibraz edilen 2007/Haziran ayı puantaj cetvelinde davacının 7 gün çalışması bulunmaktadır. Yine davacı 04.06.2007 tarihinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek bölge çalışma müdürlüğüne başvuruda bulunmuştur.
Davacı tanıklarının beyanları, bölge çalışma müdürlüğüne yapılan başvuru ve puantaj kayıtları nazara alındığında davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği sabittir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken reddi isabetsizdir.” (9. Hukuk Dairesi         2010/18866 E.  ,  2012/25661 K.)

İşten kovulma tarihinde açılan dava ve bu tarihten sonra düzenlenmiş devamsızlık tutanakları, haksız fesih

“Davacı 14/07/2010 tarihinde işe geldiğini ancak işveren tarafından kovulduğunu iddia ederken davalı ise davacının haklı bir mazereti yokken 14/07/2010-19/07/2010 tarihleri arasında devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı tanıklarının davacıyı doğrulaması ve davanın da davacının devamsızlık yaptığının iddia edildiği ilk gün olan 14/07/2009 gününde açılmış olması dikkate alındığında davalı işverenin haklı nedeni ispatlayamadığı ve davacının iş sözleşmesinin 14/07/2010 tarihinde haklı bir neden yokken davalı işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (22. Hukuk Dairesi         2012/4894 E.  ,  2012/24513 K.)

Görevlendirme yazısının tebliği ve devamsızlık iddialarına dair eksik araştırma

“Dosya içeriğine göre, davacının 13.09.2008 tarihinde firmanın Menderes İTOB fabrikasında demirci elemanı olarak işbaşı yapması gerektiğine ilişkin görevlendirme yazısının davacıya tebliğ edilmek istendiği, ancak davacının tebellüğden kaçındığına ilişkin tutanak tutulduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf ise yargılamanın başından itibaren kendisine herhangi bir görevlendirme yazısı tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmek de istenmediğini iddia etmiştir. Bu durumda; mahkemece davalı tarafından tanık olarak da gösterilen ancak bu hususta beyanı alınmayan tutanak tanığı Hakkı Erdoğan tekrar dinlenmeli ve tutanağa ilişkin beyanı alınmalıdır. Ardından davacının iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda değerlendirme yapılarak sonucuna göre kara verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (22. Hukuk Dairesi         2012/6589 E.  ,  2012/26209 K.)

Devamsızlık iddiası, mesaj içerikleri, eksik araştırma

“Somut olayda davacı 16.09.2009 tarihinde davalı işverenden aldığı izin ile yıllık izine ayrıldığını, ancak 21.09.2009 tarihinde işverenin “artık hiç işe gelme, ne halin varsa gör” şeklindeki cep telefonu mesajı ile işine son verdiğini belirtmiş, davalı işveren ise davacının 15.09.2009 tarihinden 07.10.2009 tarihine kadar işe gelmediğini, işten kendi isteği ile ayrıldığını belirtmiş olduğuna göre mahkemece davacının iddia ettiği mesajın ilgili GSM operatörlerinden sorularak çekildiği tarih ve içeriği tespit edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması isabetsiz, olup bu husus bozmayı gerektirmektedir.” (22. Hukuk Dairesi         2012/6962 E.  ,  2012/26785 K.)

İşverenden izin alındığı iddiasını ispatlayamama, devamsızlık, haklı fesih

“Dosya içeriğine göre davacı davalı şirkette şoför-kurye olarak 10.04.2006-02.10.2008 tarihleri arasında çalışmış olup … sözleşmesi devamsızlık sebebiyle 02.10.2008 tarihinde feshedilmiştir. Davacı … tatili için davalı işverenden izin aldığını iddia etmişse de bu iddiasını ispatlayamamıştır. Devamsızlık tutanakları ve nöbet çizelgelerinden davacının 2, 3 ve 4 Ekim 2008 günlerinde üç gün üst üste izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı işverenlik tarafından davacının devamsızlığı sebebiyle yapılan fesih bildiriminin haklı sebebe dayandığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.” (22. Hukuk Dairesi         2012/7422 E.  ,  2012/27144 K.)

Geçerli/haklı mazeretini ortaya koyamayan işçi, işverenin izin vermemesi, devamsızlık, haklı fesih

“Dosya içeriğine göre; davalı işyerinde kasap olarak çalışan davacının … sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki devamsızlık tutanakları 15-16-17 ocak 2011 tarihlerini kapsamaktadır. Davacı … sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmiş ise de, devamsızlık tutanaklarında adı geçen tutanak tanığı duruşmada tanık olarak dinlenmiş ve davacının acil bir işi için izin istediğini, işverence izin verilmeyince de devamsızlık yaptığını beyan etmiştir. Davacının izin istemesi, ancak işverence izin verilmemesi kendisine devamsızlık yapma … vermez. Davacının … sözleşmesi mazeretsiz ve izinsiz olarak ardı ardına üç işgünü devamsızlık yapması nedeni ile haklı olarak feshedilmiştir. Bu durumda davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” 22. Hukuk Dairesi         2012/7843 E.  ,  2012/27368 K.

Rapor süresi dolduktan sonra izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmeme, haklı fesih

“Davacı rahatsızlığı sebebiyle kendisine beş gün rapor verildiğini ve bu sebeple devamsızlık yaptığını iddia etmişse de, rapor süresinin bitiminden sonra da işbaşı yapmamıştır. Davacının devamsızlık yaptığı da dosya kapsamı ile sabittir. Bu sebeplerle
davacının … sözleşmesinin davalı işverenlikçe devamsızlığa dayalı haklı feshi karşısında, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (22. Hukuk Dairesi         2012/9853 E.  ,  2012/29806 K.)

Borç nedeniyle kurban kesmeye giden işçi, ücretsiz izin talebi, devamsızlık, haklı fesih

“Davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini iddia etmişse de devamsızlık günlerine ilişkin yazılı savunmasında işverenin davacının devamsızlık yaptığını iddia ettiği günlere ilişkin olarak borcu olduğundan İstanbul’a kurban kesmeye gittiğinden işe gelemediğini beyan etmiştir. Yine davacının yapmış olduğu bu savunmasına uygun olarak davalı işverenliğe hitaben yazdığı dilekçede 08.03.2011- 13.03.2011 tarihleri arasında ücretsiz izne ayrılmak istediğine dair dilekçe bulunmaktadır. Söz konusu ücretsiz izin talepli dilekçenin davalı işverene sunulup sunulmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamakla birlikte dilekçede belirtilen tarihlerin devamsızlık yapıldığı iddia edilen süreleri kapsaması ve davacının aynı günlerde …’a gittiğine dair savunması birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda davacının kıdem ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” 22. Hukuk Dairesi         2012/10296 E.  ,  2013/223 K.

İş yoğunluğu sebebi ile bazı hafta tatillerinde çalışılmış olması, pazar gününü normal çalışma günü haline getirmez. (Yargıtay 9. HD., T. 24.10.2003, E. 2003/4938, K. 2003/17955)

Mevsimlik işçi, askı süresi sonra işe gelmeme, haklı fesih

Yargıtay, önceki yıllarda iş sözleşmesinin işçinin istemi üzerine askıya alınmasının ücretsiz izin mahiyetinde olduğunu belirttiği bir kararda, mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken 2002 yılı çalışma mevsiminde, işvereni tarafından işe usulünce çağrılmasına rağmen geçerli bir mazereti olmaksızın işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin, askı süresi sonunda yapılan devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı olarak feshedilebileceğine hükmetmiştir. (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K)

Rapor süresinin bitmesi akabinde işe devam etmeme, haklı fesih

Raporlu olduğu günden sonra işe başlamayan işçi hakkında, işçinin ihbar önellerine riayet etmeksizin, raporlu olduğu süreler dışında devamsızlık yapmasının, işyerini terk ettiği anlamına geldiğine hükmedilmiştir. ( Yargıtay 9 HD. , E. 2007/14146, K. 2008/7286, T. 1.4.2008

İşverenin izin vermemesi, haklı mazeret bulunmaması, haklı fesih

“Dosya içeriğine göre; davalı işyerinde kasap olarak çalışan davacının … sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki devamsızlık tutanakları 15-16-17 ocak 2011 tarihlerini kapsamaktadır. Davacı … sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmiş ise de, devamsızlık tutanaklarında adı geçen tutanak tanığı duruşmada tanık olarak dinlenmiş ve davacının acil bir işi için izin istediğini, işverence izin verilmeyince de devamsızlık yaptığını beyan etmiştir. Davacının izin istemesi, ancak işverence izin verilmemesi kendisine devamsızlık yapma … vermez. Davacının … sözleşmesi mazeretsiz ve izinsiz olarak ardı ardına üç işgünü devamsızlık yapması nedeni ile haklı olarak feshedilmiştir.” (Yargıtay 22. HD., 06.12.2012, E: 2012/7843, K: 2012/27368)

Sahte raporun geçersizliği ve mazeret kabul edilmemesi, haklı fesih

“Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdinin 04.04.2015, 06.04.2015, 07.04.2015 tarihlerinde işe gelmediği, 07.04.2015 tarihi için mazeret bildirmişse de diğer günler için mazeret bildirmediği bu nedenle iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içinde davacının bu tarihlere ait devamsızlık tutanakları yanında 07.04.2015 tarihinde ve bu tarih için geçerli olmak üzere tıp merkezinden aldığı rapor bulunmaktadır. Yine davacının devamsızlıklarına ilişkin 08.04.2015 tarihli savunma yazısında, izin talep ettiği ancak işverenin git rapor al, izin vermeyiz şeklinde söylendiğini bu nedenle işe gelmediğini açıkladığı, dava dilekçelerinde ise 07.04.2015 tarihinde rahatsızlığı nedeni ile işe gelmediği haksız olarak iş akdinin fesih edildiği beyan edilmiştir. Yine dosya içerisinde davacının sosyal medya paylaşımlarında; 04.04.2015 tarihinde arkadaşının düğününe katıldığına ilişkin görsellerin altında davacı … arkadaşı arasında geçen konuşmada; davacıya hitaben “sana izin vermediler ki hoş senin izne ihtiyacın yok” , dendiği davacının ise ” ben o işi hallettim” dediği, “doktor amcan mı halletti” sorusu üzerine davacının ” yok abi bende amcam var, Ankara’da savcı” şeklinde yazışmalar olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu sosyal medya yazışmaları ve davacının işvereni verdiği savunmanın birlikte değerlendirilmesi neticesinde 07.04.2015 tarihli alınan raporun sıhhatli olmadığı, geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Yukarıdaki açıklamalar neticesinde mahkemece hatalı değerlendirme ile verilen kıdem ve ihbar tazminatı reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/9899 E., 2019/21877 K., 09.12.2019 tarihli kararı:)

Gerçekliği konusunda şüphe bulunan rapor, geçerli fesih

 “Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgeler ile özelikle tanık Kadir’in beyanından, davacının Ramazan Bayramı öncesinde davalı işverenden 3 gün izin talep ettiği, davalı işverenin ise tatil olan Bayram öncesinde izin taleplerini karşılamadıklarını, bunun bir işyeri uygulaması olduğu şeklinde cevap verip, izin talebini geri çevirdiği, izin talebi kabul edilmeyen davacının ise “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklinde karşılık verip, ertesi gün telefon açarak rapor aldığını bildirdiği ve Ramazan Bayramı tatili ile birleşecek şekilde davalı işyerine istirahat raporu gönderdiği, sonrasında ise memleketine gittiği anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği iznin verilmemesi sonrasında sarf ettiği “siz izin vermezseniz, ben başımın çaresine bakarım, bir yolunu bulurum” şeklindeki sözleri ile sonrasında istirahat raporu sunması ve memleketine gitmesi, davalı işverende raporun sıhhati hususunda kuşku oluşturması makul kabul edilmelidir. Davacının bu davranışı nedeniyle davacı ile davalı arasındaki güven ilişkisinin bozulduğu ve buna dayalı feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2018/2306 E., 2018/20864 K, 19.11.2018 tarihli kararı)

Eylemli fesih iddiası, işverenin devamsızlık iddiası, ödenmemiş işçilik alacakları, işçi haklı fesih

“Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi işyerinde 10/11/2012 tarihinde geçirdiği iş kazası sonrasında uzun bir süre tedavi gördüğünü ve sağlık nedenleri ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş akdini devamsızlık nedenine dayalı olarak haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı, işyerinde geçirdiği iş kazası sonrasında istirahat raporunun bitiminde bir daha işe dönmeyerek iş akdini eylemli olarak feshetmiştir. Davacının eylemli feshi sonrasında, davalı işverenin davacı hakkında işe gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanağı düzenlemesinin ve devamsızlığa dayalı fesih yapmasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin eylemli fesih gerekçesini “..işyerinde iş güvenliğinin olmayışı nedeniyle geçirdiği iş kazası sonucu işyeri çalışma koşullarının sağlığını olumsuz etkileyeceği endişesi ve çok uzun süre fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebepleriyle, davalı işverenin işe başlaması ihtarnamesine cevap vermeyerek ve işe başlamayarak davacı iş kazası tedavisi sonrası haklı nedenle bildirimsiz fesih hakkını kullanmıştır. Davacı işçi iş aktini haklı nedenle feshetmiştir” şeklinde açıklanmıştır. Davacının iş akdini fesih tarihi itibariyle ödenmemiş işçilik alacakları bulunduğu anlaşılmıştır. Bu işçilik alacaklarının varlığı gözetilerek davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğinden, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi hatalıdır.” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 208/10285 E., 2018/23184 K., 13.12.2018 tarihli kararı)

“Mazeretsiz işe gelmeme gerekçesiyle iş akdinin işverence feshinde, feshin haklı sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü işverendedir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2005/12153 E.  2005/38893 sayılı kararı)

İşçinin istirahatli günleri sonrası mazeret bildirmemesi, devamsızlık, haklı fesih

“12.04.2012 tarihinden 18.04.2012 tarihine kadar her gün ayrı ayrı olmak üzere devamsızlık tutanakları tutulduğu, ardından 18.04.2012 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davacıdan istirahatli olduğu 13.04.2012 ve 14.04.2012 günleri dışında yaptığı devamsızlıktan ötürü 6 iş günü içinde mazeret bildirmesi ve işe icabet etmesi gerektiği, aksi halde ihtarın tebliğinden itibaren iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği, ihtarnamenin 20.04.2012 tarihinde davacı işçiye tebliğ edildiği, 30.04.2012 tarihinde de davacı işçinin iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır. Devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanıkları da devamsızlığı doğrulamışlardır. Davalı işveren, davacı işçinin iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği savunmasını ispatlamıştır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.1.2016 tarih ve Esas No:2014/27013, Karar No:2016/817sayılı kararı)

Devamsızlık olgusunun ispatlanamaması, haksız fesih

“…Mahkemece, davacının işe devamsızlığı sebebi ile iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilmiş ise de, varılan bu sonuç tarafların iddia ve savunmaları ile örtüşmediği gibi, dosya kapsamına da uygun düşmemektedir. Dosya içeriğine göre, davacı hakkında 18, 19, 20, 21 Ekim 2014 tarihlerinde mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işe gelmediği hususunda devamsızlık tutanakları düzenlenmiş olmakla birlikte, mazeretini belgelemesi aksi halde iş akdinin feshedileceği hususlarını içeren 22.10.2014 tarihli ihtarnamenin davacıya usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, dava 20 Ekim 2014 tarihinde açılmış olup, devamsızlık tutanaklarının bir kısmının dava ikamesinden sonraki tarihlerde düzenlediği, yargılama aşamasında dinlenilen tutanak mümzi davalı tanıkların ise devamsızlık tutanakları hakkında herhangi bir beyanda bulunmadıkları, tutanak içeriklerini de ayrıca doğrulamadıkları hususları birlikte nazara alındığında, tüm dosya kapsamına göre davalının haklı fesih olgusunun hüküm kurmaya yeter şekilde, her türlü şüpheden uzak olarak yöntemince ispat edilemediği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  T.  22.12.2020, 2016/33531 E.,  2020/19647 K.)

Bir ayda iki tatil gününden sonraki işgünü işe gelmeme, haklı fesih

“…Somut uyuşmazlıkta; davacı iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesine karar verilmesini talep ederek işe iade davası açmış ise de, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının 25/07/2016 ve 08/08/2016 tarihlerindeki devamsızlıklarının haklı bir sebebi bulunmamaktadır. Davacı bu tarihlerdeki devamsızlığına dair istirahat raporu veya her hangi bir hastane muayene kaydını dosyaya sunamamıştır. Zira bu tarihler, “işçinin işverenden izin almadan veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günüişine devam etmemesi halinde işverenin haklı nedenle derhal iş akdini feshedebileceğinin düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II/g bendindeki düzenlemeye uygun olup, bir aylık periyotta iki tatil gününden sonraki işgünü davacının mesaiye gelmemesi nedeniyle davalı işverence gerçekleştirilen fesih, haklı nedene dayanmaktadır. İşveren tarafından yapılan feshin haklılığı karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  T. 20.12.2018, 2018/2933 E., 2018/23864 K.)

İşçinin ablasının kızının kaçırılması, haksız fesih

“…Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacının, ablasının kızının kaçırıldığı bilgisi üzerine işyerinden izin talebinde bulunduğu Gaziantep’te bulunan akrabalarının yanına gitmek istediği ancak işveren tarafından izin verilmediği anlaşılmaktadır. Davacının çok yakın akrabasının kaçırılması hadisesi üzerine izin talebi yasal olup işveren tarafından yıllık izin talebinin karşılanmadığı anlaşılmakla, vuku bulan olay nedeni ile devamsızlığında mazerete dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle mazeretsiz olarak işe devamsızlık koşulu gerçekleşmediğinden davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir. Mahkemece taleplerin yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  T.   20.01.2020   2017/13500 E.  ,  2020/724 K.)

Devam eden devamsızlık olgusunda fesih hakkını kullanma süresi de devam eder.

“…Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf, iş akdinin davalı tarafından 01.10.2012 tarihinde haksız şekilde feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren, davacının 22.09.2012-26.09.2012 tarihleri arasında işe gelmeyerek devamsızlık yaptığını, 26.09.2012 tarihli ….Noterliği ’nin 48833 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işe gelmeme nedeninin sorulduğunu, haklı bir gerekçesi olmaması halinde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, devamsızlığının 08.10.2012 tarihinekadar sürdüğünü, bu tarihtefesih ihbarının gönderildiğini savunarak devamsızlığa dayalı fesih nedeni ile taleplerin reddini istemiştir. Mahkemece her ne kadar davalı işverenin fesih hakkını 6 iş günlük süre içerisinde kullanmadığı kabul edilmiş ise de; davalı davacının devamsızlığının 22.09.2012 tarihinde başlayıp 08.10.2012 tarihine kadar devam ettiğini ve bu tarihte fesih işleminin gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Davacı her ne kadar iş akdinin 01.10.2012 tarihinde feshedildiğini savunmuş ise de, 22.09.2012 – 01.10.2012 tarihleri arası çalıştığını ispat edememiştir. Devamsızlık tutanakları ile davalı tanık anlatımları arasında da çelişki söz konusu değildir. Bunun yanı sıra devamsızlık olgusu temadi eden bir durum olduğu için 6 iş günlük sürenin geçtiğinin kabulü mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle davalı işverenin davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshettiği anlaşıldığından, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.04.2016 T.,  2014/37250 E.,  2016/8192 K.)

Eylemli fesih iddia iddiasının ispatı, işçi haklı fesih

“Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre, davacının işyerini terk ederek eylemli fesih gerçekleştirdiği, ancak bu tarih itibari ile mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu, davacının eylemli feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmıştır. İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”  9.Hukuk Dairesi         2016/9642 E.  ,  2016/8035 K.

Devamsızlık nedeniyle önce disiplin cezası verilip sonra fesih yapılması mükerrer ceza verilmez ilkesine aykırıdır.

Yapılan devamsızlık nedeniyle disiplin cezası verilmiş  ya da affedilmiş ise, bu devamsızlık daha sonra yapılacak fesih için haklı neden sayılamaz. İşçiye mükerrer ceza verilemez.( 9.HD. 2008/ 8569-2640 E.K , 2011/ 16824-24234 E.K.)

Tutanak tanıklarının dinletilmemesi, haksız fesih

“…Somut olayda, davacının iş sözleşmesi davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi sebebiyle davalı tarafından haklı sebebe dayanılarak feshedilmiştir. Dosya kapsamında davalının feshi bildirimine konu devamsızlık tutanakları mevcuttur; ancak, davalı tarafın bu tutanakları düzenleyen kişileri tanık olarak dinletmediği görülmektedir. Buna göre; davalının, feshin haklı sebebe dayandığı yönündeki iddiasını ispat edemediği anlaşılmakta olup,..” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2014/3187 E. 2015/15165 K. 27.04.2015)

Devamsızlık temadi bir olgudur, fesih kullanma süresi de devam eder.

“…Davacı her ne kadar iş akdinin 01.10.2012 tarihinde feshedildiğini savunmuş ise de, 22.09.2012 – 01.10.2012 tarihleri arası çalıştığını ispat edememiştir. Devamsızlık tutanakları ile davalı tanık anlatımları arasında da çelişki söz konusu değildir. Bunun yanı sıra devamsızlık olgusu temadi eden bir durum olduğu için 6 iş günlük sürenin geçtiğinin kabulü mümkün değildir…”  (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/37250 E. 2016/8192 K. 04.04.2016)

İşçinin yakınlarından veya akrabalarından birinin ölümü (Yargıtay 9. H.D., T. 29.6.2006, E. 2006/1060, K. 2006/19153)

İşçinin yerel seçimlere katılması veya hastalığa yakalanması (Yargıtay 9. H.D., T. 9.6.2005, E. 2004/28791, K. 2005/20692),

İşçinin doğum yapması (Yargıtay 9. H.D., T. 19.9.1989, E. 1989/180 K.),

İşçinin çocuğunun hastalığa yakalanması (Yargıtay 9. H.D., T. 28.4.2004, E. 2004/22585, K. 2004/10066.),

İşçinin bir iki gün annesinin hastalığı ile ilgilenmesi (Yargıtay 9. H.D., T. 20.3.1997, E. 1996/22598, K. 1997/5558.).

Feshin şekil şartına uygun olmaması, tutukluk hali, devamsızlık tutanakları, haksız fesih

“Taraflar arasındaki istinaf uyuş­mazlığı feshin haklı olup olmadığı ile işçilik alacakları noktasında toplanmaktadır. İşveren 08/07/2013-12/07/2013 tarihli devamsızlık tutanaklarına dayalı olarak işçinin iş akdini feshetmişse de davacının 06/07/2013 tarihinde tutuklandığı ve 15/08/2013 tarihinde tahliye edildiği, işe gelmeme nedeninin tutuklanma durumu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/IV numaralı ben­dinde işçinin tutuklanma halini işverene bildirme gibi bir mükellefiyet yük­lemediği, ayrıca işverenin devamsızlığa dayanması halinde, işçinin mazeret durumunu ihtar etmesi ve savunmasını alması gerektiği işverenin yaptığı feshin her iki feshin şekil şartlarına uygun olmadığından kıdem ve ihbar tazmi­natına yönelik itirazların reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiş­tir” Kayseri BAM 7.HD.11.11.2020 T., E.2020/2188, K.2020/1115).

İşçinin fesih iradesinin önce olması, işçinin fesih iddialarının araştırılması

“Devamsızlık tutanakları 17/06/2013 tarihinden itibarendir. Davacının devamsızlık ettiği kabul edilse bile davacının bahsolunan iki adet ihtarından bu devamsızlığın aslında iş akdini fesih iradesinin tezahürü olduğu anlaşılmaktadır. Neticeten davacının fesih iradesi davalının fesih iradesinden önce ortaya konmuştur. O halde, davacının feshinde haklı neden olup olmadığına bakılmalıdır.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/18171 K. 2020/6939 T. 2.7.2020)

İşten çıkarılma iddiası ve noterden ihtar, sonraki tarihli devamsızlık tutanakları, haksız fesih

 “Somut uyuşmazlıkta davacı işçi tarafından davalı işverene noterden gönderilen 24.02.2014 tarihli ihtarname içeriğinden davacı işçinin davalı işyerinde çalışırken 21.02.2014 tarihinde haklı neden olmadan işten çıkartıldığını iddia edip, bir kısım diğer alacaklar ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu ihtarname davalı işverene ulaştıktan sonra bu defa davalı işveren davacı işçiye yine noterden 27.02.2014 tarihinde ihtarname gönderip davacı işçinin 24.02.2014 tarihinden itibaren mazeretsiz devamsızlık yaptığını ileri sürerek varsa mazeretini bildirmesini istemiştir. Davacı işçi 24.02.2014 tarihli ihtarnamesinde 21.02.2014 tarihinde işten çıkartıldığını iddia ettiğine göre davalı işverenin 24.02.2014 tarihi ve sonrasına ilişkin düzenlediği devamsızlık tutanaklarına itibar etmek mümkün değildir. Açıklanan nedenle davalı işveren devamsızlığa dayalı haklı fesih iddiasını ispatlayamamıştır. Buna göre mahkemece davacının talep ettiği kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken reddi hatalıdır.” (YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2016/18521 K. 2020/6169 T. 23.6.2020)

İşverenin devamsızlık olgusunu ispat edememesi, kendisi ve kardeşi dışında çalışan bulunmaması, haksız fesih

“Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, feshin haklı nedene dayandığını davalı işverenin ispat edemediği, devamsızlık tutanaklarında davalı ile kardeşi dışında bir işyeri çalışanın imzasının bulunmadığı, ayrıca devamsızlık nedeniyle iş akdinin fesih edildiğine dair bir bildirimde yapılmadığı, bu nedenle davalı beyanlarına itibar edilmediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca davacının yıllık ücretli izin ve ücret alacağı da olduğu ancak hafta tatili ücretine hak kazanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.10.2015 tarihli ve 2014/14205 E., 2015/27285 K. sayılı kararı)

Genel tatil günleri ve hafta sonu çalışmasında devamsızlık hâli, işgünü tayini

“İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır. İş yerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı hâlinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.”(  Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2013/21856E. ve 2014/4456K. sayılı karar)

Devamsızlık olgusunun ispatı, haklı fesih

“Somut olayda; davalı tarafça davacının 07.05.2014-09.05.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına ilişkin devamsızlık tutanaklarının dosyaya sunulduğu, davacı tarafın iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı, aksine iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini iddia ettiği, davalı tanık beyanlarından da davacının işi bırakıp gittiğinin sabit olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; iş sözleşmesinin davalı tarafça devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği anlaşılmış davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.”( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/15113E. ve 2019/12771K. sayılı kararı)

İşi yapmamakta ısrar etme ile devamsızlık farklı kavramlar olup farklı hukuki sonuçları bulunmaktadır.

“Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi hâlidir. İş yerine gittiği hâlde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.”( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/23423E. ve 2018/20089K. sayılı kararı)

Maddede geçen “bir ay” ifadesi

“Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması hâlinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.”( Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2013/21856E. ve 2014/4456K. sayılı kararı)

Devamsızlık sürelerinin toplamıyla devamsızlık şartı oluşturulamaz.

“Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.”( Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2013/14900E. ve 2014/22406K. sayılı kararı)

Devamsızlık tutanaklarını kapsayan bir günde çalışma bildirilmiş olması, haksız fesih

“Somut olayda, davalı işveren davacının 02-03-04/09/2013 tarihlerindeki devamsızlığı sebebiyle iş akdine son verdiğini savunmuş ise de davacı devamsızlık yapmadığını, iş akdinin 04/09/2013 tarihinde sebepsiz şekilde işverence feshedildiğini iddia etmiştir. Kurum kayıtlarında işten çıkış tarihi 04/09/2013 tarihi olarak gösterilip 9. ayda 4 gün çalışma bildirilmiş, devamsızlık ile ilgili düzenlenen tutanaklar bilirkişi raporunun ibrazından sonra dosyaya sunulmuş, davacı sunulan devamsızlık tutanakları kabul etmediğini beyan etmiş, buna karşılık işveren ise tutanak tanıklarını dinletmemiş, eş değerde delil sunarak kurum kayıtlarının aksini ispat etmemiştir. Açıklanan hususlara göre iş akdinin işverence haksız feshedildiği anlaşıldığından davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekir iken aksi düşünce ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”( Y22HD.02.07.2019 T., 2017/23161, 2019/14770)

Kaynakça

[1] Akyiğit, Ercan, Bireysel İş Hukuku, Seçkin Yayıncılık, İkinci Baskı, Ankara 2021, s. 283 vd ; Ocak

Saim: “İş Sözleşmesinin İşçinin Devamsızlığı Nedeniyle Feshedilmesi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal

Güvenlik Hukuku Dergisi, C: 10, S: 38 (2013), s. 27 -57